Ответственность за заемный труд. Срок предоставления персонала ограничен! Как это будет называться

В современных реалиях широкое распространение получил договор аутстаффинга, по условиям которого компания-заказчик получает возможность использовать наемный труд не своих, а чужих работников, оформленных в другой компании. Удобство такой конструкции заключается в снижении нагрузки на кадровую службу, сокращении расходов на содержание персонала, налоговой оптимизации. Нужных работников компания не принимает в свой штат, а просто платит вознаграждение сторонней компании, которая самостоятельно решает все вопросы с привлекаемыми работниками. Однако совсем скоро возможность применения так называемого «заемного» труда будет существенно ограничена. О том, как используется «заемный» труд в настоящее время и к чему следует готовиться в перспективе, мы расскажем в настоящей статье.

Сейчас аутстаффинг используют многие организации, например в сфере гостиничного обслуживания (горничные, грузчики и т.д.), ресторанного бизнеса. Так, если компания оказывает услуги общественного питания (допустим, устраивает банкеты) не на регулярной основе, то ей нет необходимости содержать значительный обслуживающий персонал, поскольку в свободное время работники будут сидеть без дела. В такой ситуации проще и дешевле использовать «заемный» труд.

Немного истории

Отметим, что ранее — до отмены единого социального налога (ЕСН) — договор аутстаффинга нередко использовался недобросовестными работодателями для ухода от налога за счет создания дружественных компаний, в штат которых переводились работники, впоследствии предоставляемые этому же работодателю.

Как правило, компании находились по одному адресу, имели одних и тех же номинальных участников и директоров, одинаковые типовые документы и т.п. Работники увольнялись из основной компании и трудоустраивались во вновь созданные организации, но при этом место работы у них фактически не менялось.

Использование такой схемы было связано с тем, что дружественные компании применяли упрощенную систему налогообложения (УСН), в связи с чем освобождались от уплаты ЕСН. Не платила налог и компания — арендатор персонала, поскольку она никаких выплат работникам не производила (деньги перечислялись дружественной компании по договору аутстаффинга). Однако налоговиков такое положение вещей, естественно, не устраивало, и они доначисляли налог и штрафовали недобросовестные компании (см., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 30.06.2009 N 1229/09 и от 25.02.2009 N 12418/08).

Сейчас в связи с отменой ЕСН использование аутстаффинга для ухода от платежей в бюджет встречается значительно реже. Дело в том, что теперь работодатели отчисляют взносы во внебюджетные фонды в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2009 N 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования». А он не предусматривает такого основания для освобождения от уплаты взносов, как применение УСН. Вместе с тем некоторые «упрощенцы» могут применять пониженные тарифы взносов.

Весь упор — на договор

Законодательство не выделяет аутстаффинг в качестве отдельного вида договора. Но по своей природе он относится к договорам возмездного оказания услуг, поскольку по его условиям исполнитель за плату оказывает заказчику услуги, связанные с временным предоставлением персонала для выполнения тех или иных работ на территории заказчика. Следовательно, правовое регулирование аутстаффинга осуществляется по правилам гл. 39 «Возмездное оказание услуг» Гражданского кодекса (далее — ГК РФ).

В предмет данного договора входит согласование сторонами условий о специальности и количестве персонала. Как правило, изначально в соглашении оговариваются общие условия, а в процессе исполнения по мере необходимости исполнитель направляет работников в соответствии с заявками заказчика. Размер вознаграждения за услуги исполнителя может быть фиксированным в месяц (если стороны сразу могут определить объем предоставляемых услуг), определяться через ставки за один час работы в отношении каждого направляемого специалиста.

Стороны могут согласовать условие о том, что заказчик помимо выплаты вознаграждения за услуги привлекаемых работников компенсирует исполнителю стоимость командировок и суточных, а также расходы на проживание и проезд, если работникам необходимо выехать в другую местность. Такое условие не будет противоречить закону. Для исполнителя (как работодателя специалистов, отдаваемых «в аренду») данные расходы установлены законодательно (ст. 167 ТК РФ), однако ничто не мешает ему договориться с заказчиком о компенсации таких расходов либо просто учесть их в составе вознаграждения (ст. 421 ГК РФ).

Оформить документы (договор и приложения к нему) на аутстаффинг можно, например, так, как показано в примере.

Пример. Договор аутстаффинга и приложения к нему.

Договор аутстаффинга

ООО «Приоритет», именуемое в дальнейшем «Исполнитель», в лице Генерального директора Петрова П.Р., действующего на основании Устава, с одной стороны и ООО «Лидер», именуемое в дальнейшем «Заказчик», в лице Генерального директора Сидорова А.Н., действующего на основании Устава, с другой стороны, далее по тексту договора именуемые «Стороны», заключили настоящий договор о нижеследующем.

1. Существенные условия договора

1.1. В соответствии с условиями настоящего договора Исполнитель обязуется по предварительным заявкам Заказчика (образец заявки приведен в приложении N 1 к настоящему договору) оказывать ему услуги, связанные с временным предоставлением персонала различных профессий и специальностей для выполнения определенных работ или оказания определенных услуг, а Заказчик обязуется эти услуги принимать и оплачивать.

1.2. Исполнитель остается ответственным перед направленными к Заказчику работниками как работодатель и все вопросы, связанные с трудовыми отношениями, разрешает с ними в самостоятельном порядке, без участия Заказчика.

1.3. Стоимость услуг Исполнителя по предоставлению конкретного работника определяется в подписываемом Сторонами прейскуранте услуг (образец прейскуранта приведен в приложении N 2 к настоящему договору). Вознаграждение выплачивается по каждой заявке стопроцентным авансовым платежом не позднее чем за 1 (Один) день до даты предоставления персонала по такой заявке.

1.4. Настоящий договор вступает в силу с даты его подписания Сторонами и действует в течение 1 года. Если ни одна из Сторон не заявит о своем намерении расторгнуть договор до окончания срока его действия, он автоматически продлевается на такой же срок на тех же условиях. Количество продлений при этом неограниченно.

1.5. Настоящий договор может быть изменен или прекращен по письменному соглашению Сторон, а также в других случаях, предусмотренных законодательством и настоящим договором.

1.6. Любая из Сторон вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть настоящий договор с уведомлением другой Стороны в срок не позднее чем за 30 (Тридцать) календарных дней до даты предполагаемого расторжения. При расторжении настоящего договора по инициативе Заказчика Исполнитель вправе получить плату за свои услуги за весь период до даты получения уведомления о расторжении.

1. Права и обязанности Сторон

2.1. Права Заказчика:

2.1.1. Направлять Исполнителю заявки на предоставление персонала, указывая в них конкретные профессии и специальности, по которым требуются работники, квалификационные требования и срок их предоставления. Заявка обязательна к исполнению только при условии ее подтверждения Исполнителем.

2.1.2. Требовать от Исполнителя предоставления персонала, соответствующего заявке и условиям настоящего договора, предоставления информации о направляемых работниках в части их квалификации, стажа работы, деловых и личностных качеств.

2.1.3. Требовать от Исполнителя замены кого-либо из направленных к нему работников, если он не отвечает необходимым квалификационным требованиям, отказывается выполнять работу (оказывать услуги), замечен в недобросовестном поведении. При этом такая замена должна быть произведена в срок, не превышающий 2 (Двух) рабочих дней с даты заявления требования.

2.1.4. Требовать от Исполнителя полного возмещения убытков, причиненных по вине его работников имуществу Заказчика, его работников или партнеров. Для установления факта и размера ущерба Заказчик приглашает представителей Исполнителя, однако их неявка не является препятствием для документального оформления Заказчиком причиненного ему ущерба.

2.1.5. Давать направленным Исполнителем работникам обязательные к исполнению указания, касающиеся выполнения ими работы или оказания услуги.

2.1.6. По предварительной договоренности с Исполнителем выплачивать его работникам вознаграждения за добросовестный и эффективный труд.

2.2. Обязанности Заказчика:

2.2.1. Своевременно и в полном объеме производить оплату услуг Исполнителя.

2.2.2. Принимать услуги Исполнителя, соответствующие условиям настоящего договора.

2.2.3. Обеспечить работникам нормальные и безопасные условия труда, соответствующие установленным требованиям, ознакомить их с условиями выполнения работ, оказания услуг и провести первичный инструктаж по соблюдению требований техники безопасности и охраны труда с указанием норм и правил, действующих на территории Заказчика.

2.3. Права Исполнителя:

2.3.1. Требовать от Заказчика соблюдения прав направленных работников.

2.3.2. Требовать от Заказчика своевременной выплаты вознаграждения за выполненные работы, оказанные услуги.

2.3.3. По окончании каждого отчетного месяца, в котором предоставлялись услуги по заявкам Заказчика, представить ему акт об оказанных услугах для подписания, который Заказчик в 3-дневный срок рассматривает и при отсутствии возражений подписывает. При ненаправлении подписанного акта или мотивированных возражений услуги считаются принятыми Заказчиком в полном объеме.

2.4. Обязанности Исполнителя:

2.4.1. Вести кадровый учет в отношении всех работников, премировать их и при наличии оснований привлекать к дисциплинарной ответственности, своевременно и в полном объеме выплачивать заработную плату, производить необходимые отчисления в бюджет.

2.4.2. Своевременно производить замену увольняющихся или отстраненных от работы работников, а также производить такую замену по требованию Заказчика в соответствии с п. 2.1.3 настоящего договора.

1. Ответственность Сторон и порядок разрешения споров

3.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение, в том числе за несвоевременное исполнение своих обязательств, Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

3.2. Стороны освобождаются от ответственности за нарушение своих обязательств, если это вызвано действием обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор), наличие которых должно быть подтверждено заключениями, справками, любыми иными подобными документами со стороны уполномоченных государственных органов.

3.3. За нарушение срока выплаты вознаграждения Исполнителю Заказчик по его требованию выплачивает неустойку в размере 0,7% (Ноль целых семь десятых процента) от суммы долга за каждый день просрочки.

3.4. Ответственность Сторон друг перед другом по настоящему договору ограничена реальным ущербом, упущенная выгода взысканию не подлежит.

3.5. Все споры и разногласия Стороны обязуются разрешить путем переговоров. При недостижении согласия спор подлежит передаче в Арбитражный суд г. Москвы.

3.6. Условия настоящего договора и сам факт его заключения являются конфиденциальными и не подлежащими разглашению любым третьим лицам.

1. Заключительные положения

4.1. Во всем остальном, что не предусмотрено настоящим договором, Стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации.

4.2. Любые изменения и дополнения к настоящему договору действительны при условии, если они совершены в письменной форме и подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями Сторон.

4.3. Стороны признают обязательную силу за перепиской по адресам электронной почты, указанным в настоящем договоре, и пересылаемыми с ее помощью документами (содержимое электронных писем). Простые распечатки (скриншоты) с почтовых ящиков Стороны считают надлежащими и достоверными доказательствами. Обо всех случаях изменения или взлома электронной почты Стороны обязуются незамедлительно ставить в известность друг друга. В отсутствие сведений об обратном направлении писем и иной корреспонденции по указанным в настоящем договоре адресам электронной почты является надлежащим исполнением обязательств.

4.4. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, по одному экземпляру для каждой из Сторон.

Приложение N 1

ООО «Приоритет», именуемое в дальнейшем «Исполнитель», в лице Генерального директора Петрова П.Р., действующего на основании Устава, с одной стороны и ООО «Лидер», именуемое в дальнейшем «Заказчик», в лице Генерального директора Сидорова А.Н., действующего на основании Устава, с другой стороны установили следующий образец заявки Заказчика на предоставление персонала.

Образец заявки на предоставление персонала

ООО «Лидер» просит предоставить на период с 9 ч 30 мин. 11 ноября 2014 г. по 12 ч 40 мин. 11 ноября 2014 г. и с 9 ч 30 мин. 12 ноября 2014 г. по 12 ч 40 мин. 12 ноября 2014 г. работников по следующим профессиям: 1 грузчик и 1 уборщик территорий.

Квалификационные требования к работникам

Грузчик должен знать: правила погрузки и выгрузки грузов; правила укладки, крепления, укрытия грузов на складе и транспортных средствах; правила применения простейших погрузочно-разгрузочных приспособлений и средств транспортировки; условную сигнализацию при погрузке и выгрузке грузов подъемно-транспортными механизмами; допустимые габариты при погрузке грузов на открытый железнодорожный подвижной состав и автомашины, при разгрузке грузов из железнодорожных вагонов и укладке их в штабель; расположение складов и мест погрузки и выгрузки грузов.

Уборщик территорий должен знать: санитарные правила по содержанию улиц; правила безопасности при выполнении уборочных работ.

Приложение N 2

ООО «Приоритет», именуемое в дальнейшем «Исполнитель», в лице Генерального директора Петрова П.Р., действующего на основании Устава, с одной стороны и ООО «Лидер», именуемое в дальнейшем «Заказчик», в лице Генерального директора Сидорова А.Н., действующего на основании Устава, с другой стороны установили следующий образец прейскуранта услуг.

Образец прейскуранта услуг

Отношения заказчика с «заемным» персоналом

Поскольку заказчик только использует услуги привлекаемых работников, но не берет их на работу, он не имеет перед ними никаких трудовых обязанностей, в частности не отвечает за невыплату им заработной платы и иных причитающихся сумм (Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 08.11.2012 по делу N 33-11233/2012). Тот факт, что работники выполняли работу непосредственно у заказчика, не означает, что они вправе требовать с него выплат и предъявлять иные претензии, основанные на трудовых отношениях (Апелляционное определение Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.04.2012 по делу N 33-655/2012).

Вопросы трудоустройства направляемых работников заказчика не касаются, поскольку их решает исполнитель, являющийся для них работодателем. От заказчика требуется только обеспечить на своем предприятии правила охраны труда, пожарной безопасности, санитарных, эпидемиологических и иных обязательных норм и требований. Работники в процессе труда у заказчика подчиняются указаниям его администрации, однако это не влечет возникновения между ними трудовых отношений. Ознакомление «заемного» работника с внутренней документацией заказчика и подчинение распоряжениям его администрации в процессе труда обусловлены необходимостью контроля за качеством работы и соблюдением установленных требований. Однако это не свидетельствует о возникновении трудовых отношений между «заемными» работниками и заказчиком (Определение Пермского краевого суда от 02.09.2013 по делу N 33-7982).

Если кто-то из привлекаемых работников заболеет, уйдет в отпуск, уволится и т.п., исполнитель обязан предоставить заказчику другого работника с тем, чтобы не создавать препятствий в его текущей хозяйственной деятельности. Вместе с тем и исполнителю будет не лишним включить в договор положение о том, что его услуги заключаются в предоставлении персонала и подлежат оплате именно они, вне зависимости от того, были ли направленные заказчику работники фактически заняты. Отсутствие заявленного фронта работ (например, по причине отмены мероприятия или отсутствия необходимости в работе) не освобождает заказчика от оплаты услуг исполнителя, который, предоставив персонал, выполнил свои обязательства.

Отношения заказчика с исполнителем

Сдача-приемка услуг осуществляется на основании актов по итогам отчетных периодов (месяц, квартал) либо по факту каждого проведенного мероприятия (банкет, уборка и т.д.). При уклонении заказчика от подписания акта исполнителю следует подписывать его со своей стороны и высылать заказчику почтой с уведомлением о вручении и описью вложения.

Свои взаимоотношения с заказчиком исполнитель выстраивает в договорном порядке, устанавливая неустойку и иные способы обеспечения исполнения обязательств, возможность приостановить оказание услуг в случае задержки оплаты и др.

Любая сторона аутстаффинга вправе в одностороннем порядке отказаться от него в соответствии со ст. 782 ГК РФ, однако последствия такого отказа различаются для каждого из контрагентов. Так, заказчик вправе отказаться от договора при условии оплаты фактически понесенных исполнителем расходов, а исполнитель вправе это сделать только при условии полного возмещения заказчику убытков.

Однако в договоре аутстаффинга его стороны могут установить свои «правила игры», например договориться о полном возмещении убытков для каждой из сторон или о выплате определенной денежной суммы (абз. 3 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах»).

В интересах исполнителя по договору аутстаффинга будет согласование в нем условия о том, что в случае отказа заказчика от договора при отсутствии виновных действий (бездействия) исполнителя заказчик выплачивает ему денежную компенсацию в определенном размере. В Постановлении Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» нет критериев определения вознаграждения, но исходить следует из принципа разумности. Например, при отказе заказчика от услуг исполнителя в начале месяца он должен компенсировать исполнителю не все полученное вознаграждение за этот месяц целиком, а только его часть, скажем 30% или 40%.

Конфликты с работниками

Работники, труд которых используется в рамках договора аутстаффинга, в ряде случаев настаивают на том, что их взял на работу именно заказчик, и пытаются доказать возникновение трудовых отношений с ним. Данный риск компаниям всегда следует учитывать.

Договор аутстаффинга регулирует отношения между исполнителем, который для работников является работодателем, и заказчиком. Непосредственно для самих работников он никаких прав и обязанностей не создает, поэтому работники не вправе на него ссылаться в обоснование своих требований и возражений к работодателю.

Судебная практика. Суд отклонил требование работника о выплате премии, поскольку не усмотрел оснований для ее начисления. При этом не была принята во внимание ссылка работника на то, что его работодатель своевременно и сполна получил вознаграждение от заказчика по договору аутстаффинга. Это обстоятельство, по мнению суда, не свидетельствует о том, что работник вправе получить премию (Кассационное определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 20.12.2011 по делу N 33-5622/2011).

Приведем еще один пример.

Судебная практика. Суд не согласился с требованием работника сохранить за ним рабочее место и не увольнять по сокращению. В компании действовал коллективный договор, который предусматривал условие о том, что при сокращении штата или численности работодатель в первую очередь должен освободить от работы «заемных» сотрудников, сохранив рабочие места за основными работниками.

При проведении процедуры сокращения работодатель данное условие выполнил, однако один из сокращенных работников посчитал, что вместо его сокращения работодатель должен был вообще избавиться от всех «заемных» работников с тем, чтобы за ним сохранилось рабочее место.

Суд не поддержал занятую истцом позицию, основанную на расширительном толковании положений коллективного договора. Истец считал, что работодатель был не вправе сокращать его до тех пор, пока у него есть «заемные» работники. Иными словами, если у работодателя возникла необходимость провести оптимизацию и сократить свои издержки, то ему следовало избавиться от «заемных» работников. Однако решение этого вопроса относится к усмотрению работодателя, учитывая, что подобная обязанность не была предусмотрена коллективным договором.

В противном случае работодатель лишился бы возможности самостоятельно принимать необходимые управленческие решения. Оставляя в штате работников, в использовании труда которых организация прямо не заинтересована, она будет вынуждена прекращать отношения с приглашенными в порядке аутстаффинга лицами, труд которых используется на других участках деятельности (Апелляционное определение Московского городского суда от 28.09.2012 по делу N 11-23117).

«Заемный» труд запретят

В скором времени возможность использовать «заемный» труд будет существенно ограничена. С 1 января 2016 г. вступит в силу Федеральный закон от 05.05.2014 N 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», который кардинальным образом меняет «правила игры».

Впервые в законодательстве появляется определение «заемного» труда. Это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем другой компании (ст. 56.1 ТК РФ). «Заемный» труд будет запрещен.

В то же время допускается временное направление работодателем своих сотрудников с их согласия в другую компанию для выполнения трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны. Различие между «заемным» трудом и временным направлением персонала по сути одно — наличие или отсутствие воли работника. В случае с «заемным» трудом работник направляется по распоряжению работодателя, а временное направление осуществляется с согласия сотрудника.

К сведению. Трудовой договор между работодателем и сотрудником, который будет предоставляться на время, должен содержать условие о выполнении по распоряжению работодателя трудовой функции в интересах, под управлением и контролем другой организации.

Кто будет предоставлять персонал

Предоставлять персонал смогут далеко не все. Это право будет у частных агентств занятости — компаний, зарегистрированных в России и прошедших аккредитацию.

К частным агентствам предъявляются повышенные требования:

— наличие уставного капитала в размере не менее 1 000 000 руб.;

— отсутствие задолженности перед бюджетом;

— наличие у руководителя агентства высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения не менее двух лет за последние три года;

— отсутствие у руководителя агентства судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

При этом частными агентствами не смогут выступать компании, применяющие специальные налоговые режимы (например, УСН или ЕНВД). Эта оговорка имеет большое значение для целей налогообложения, поскольку ранее конструкция аутстаффинга, как было сказано, нередко использовалась для ухода от уплаты налогов.

Также деятельностью по предоставлению персонала смогут заниматься и другие организации. Это прежде всего материнские компании, которые направляют своих сотрудников в «дочки». Однако порядок и условия направления персонала в любом случае должны регламентироваться специальным федеральным законом, которого на сегодняшний день попросту нет.

Разрешенные случаи

По общему правилу временно направлять персонал можно будет лишь к (ч. 2 ст. 341.2 ТК РФ):

— физическому лицу для личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;

— индивидуальному предпринимателю или в компанию для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы;

— индивидуальному предпринимателю или в компанию для проведения работ, связанных с временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.

Однако здесь есть одно исключение. Агентство занятости сможет заключить трудовой договор, в который включено условие о временном предоставлении, с лицами, которые не планируют работать постоянно:

— со студентами;

— с одинокими и многодетными родителями, воспитывающими несовершеннолетних детей;

— с освобожденными из исправительных учреждений.

Этих лиц можно направить к принимающей стороне в случаях, если ей требуется сотрудник, с которым она заключила бы срочный трудовой договор (ч. 3 ст. 341.2 ТК РФ). Иными словами, вместо заключения срочного трудового договора компания будет иметь возможность обратиться в частное агентство и взять специалиста по договору о предоставлении персонала.

Схема взаимодействия работника и двух компаний (направляющей и принимающей) такова. Работник оформляется на работу к направляющей стороне (заключается трудовой договор). В каждом случае, когда его направляют к принимающей стороне, направляющая компания заключает дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором указывает место работы и иные необходимые сведения.

Законодательные запреты

Пунктами 12 и 13 ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (далее — Закон N 1032-1) предусмотрено, что направление работников для работы у принимающей стороны не допускается в целях:

— замены бастующих работников;

— выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;

— замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы (в том числе из-за задержки зарплаты);

— выполнения отдельных видов работ (по перечню, который должно утвердить Правительство РФ) на объектах I и II классов опасности;

— выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к 3-й или 4-й степени вредности либо к особо опасным условиям труда;

— замещения тех работников, наличие которых является условием получения лицензии или иного специального разрешения, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи свидетельства о допуске к определенному виду работ;

— выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река — море) плавания.

Тем самым созданы специальные гарантии для постоянных работников, которые могут использовать самозащиту своих трудовых прав и отказываться от выполнения той или иной работы. В перечисленных ситуациях применение «заемного» труда могло бы использоваться работодателем для замещения. Дело в том, что предоставленные работники никаких требований к нему предъявить не смогут, поскольку в трудовых отношениях с ним не состоят. Если же кто-то из них будет отказываться от выполнения своих обязанностей, работодатель сможет в рамках договора о предоставлении персонала потребовать от своего контрагента замены работников.

Таким образом, возможность заключения договора о предоставлении персонала строго ограничена. Компания может привлечь специалиста по договору о предоставлении персонала лишь при условии, что поручаемая работа носит временный характер (ст. 342.1 ТК РФ) и при этом нет запретов, предусмотренных п. п. 12 и 13 ст. 18.1 Закона N 1032-1 (т.е. работник не привлекается, к примеру, для замещения бастующих сотрудников).

Субсидиарная ответственность

Для обеспечения гарантий трудовых прав работников в ст. 341.5 ТК РФ предусмотрена субсидиарная ответственность принимающей стороны.

Фрагмент документа. Статья 341.5 ТК РФ

По обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), в том числе по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, субсидиарную ответственность несет принимающая сторона.

Это положение призвано максимально защитить интересы работника. Если непосредственный работодатель нарушит его права, работник сможет предъявить ему свои требования. А при отказе у работника будет возможность привлечь к ответственности субсидиарного должника. Если, к примеру, в отношении работодателя будет возбуждено дело о банкротстве, в рамках которого работник так и не получит никаких выплат, то он сможет попытать счастья, заявив требования к принимающей стороне.

Несмотря на то, что официально понятие «заемный труд» согласно вступающему в силу ФЗ № 116 от 05.05.2014 было введено только с 1 января 2016 года, оно уже давно вошло в обиход. Под заемным трудом имеется в виду труд, который осуществляет работник по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, которое не является работодателем этого работника.

Простыми словами, заемный труд - это передача персонала «в аренду» по договору.

Например, некой компании для выполнения заведомо временных функций на предприятии нужны специалисты, и, чтобы не устраивать новых сотрудников к себе в штат, эта компания обращается в стороннюю организацию, которая занимается предоставлением персонала, и заключает с ней договор предоставления персонала на определенный срок, по истечению которого «арендованные» сотрудники прекращают свою работу.

Или другой пример: крупная строительная компания использует в своей деятельности заемный труд иностранцев и во избежание рисков, связанных с трудоустройством мигрантов, переводит этих сотрудников в штат сторонней организации. То есть сотрудники числятся в штате сторонней компании, но продолжают работать на объектах заказчика посредством договора «аренды» или предоставления персонала, выполняя свои прежние функции, хотя роль и обязанности работодателя несет другое юридическое лицо.

Более подробно о том, как используется заемный труд в России сейчас, какой закон запрещает использование заемного труда с 1 января 2016 года, и находится ли на самом деле заемный труд под запретом, мы расскажем в нашей статье. А также ответим на вопрос о том, стоит ли искать способы обойти закон о запрете заемного труда или просто обратиться в частное агентство занятости, которое оформит на себя всех рабочих.

Новый закон о заемном труде и об использовании заемного труда в России

Что такое заемный труд в России? Такое понятие, как «заемный труд», официально появилось в России только в 2016 году.

До января 2016 года момента хоть такое понятие хоть и имело место быть, но ни в каких нормативно-законодательных актах оно не было прописано, и никак не регламентировалось законом, от чего и не возбранялось и повсеместно использовалось просто под другими определениями заемного труда: аутсорсинг, аутстаффинг, предоставление персонала в найм, лизинг персонала и другие формы заемного труда.

С 1 января 2016 года ситуация в этой отрасли предоставления услуг кардинально изменилась - в силу вступил федеральный закон № 116 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты» от 05.05.2014 года, который теперь регламентирует вопросы заемного труда.

Понаслышке многие думают, что 116 ФЗ - это именно федеральный закон о запрете заемного труда, однако это совсем не так. Федеральный закон № 116 – ФЗ, не запрещающий заемный труд, а регламентирующий использование заемного труда с 01.01 2016 года в России.

Однако пугаться его не стоит, так как на основании этого закона заемный труд не запрещается, а становится осязаемой услугой, вписанной в рамки закона. Вводя само понятие «заемный труд», определяют условия, согласно которым юридические лица смогут предоставлять данную услугу и пользоваться ею.

Другими словами, как такого запрета заемного труда в России с 2016 года введено не было, однако теперь действуют некоторые ограничения на использование заемного труда, которые мы далее рассмотрим более детально.

Кто может предоставлять труд взаймы, и в каком случае допустимо использование заёмного труда сейчас

До января 2016 года компаниями, предоставляющими заемный труд, могли выступать любые юридические лица, имеющие для этого ресурсы, ведь никакой специальной лицензии или разрешения было не нужно. Все было в легитимных рамках главы 39 ГК РФ о предоставлении услуг. Также пользоваться услугами такого рода, как предоставление персонала для своих нужд, могли любые желающие юридические или физические лица.

Однако с вступлением в силу нового закона о заемном труде в 2016 году, изменились правила предоставления заемного труда. Теперь предоставлять заемный труд могут исключительно частные агентства занятости, аккредитованные в РОСТРУДе и имеющие соответствующую лицензию.

Договор о заемном труде

Между компаниями заключается договор на оказание услуг о предоставлении персонала - договор аутстаффинга, на основании которого сотрудники, официально устроенные на работу в штат исполнителя, осуществляют свою трудовую деятельность на объекте заказчика. Также в договоре прописывается ответственность за заемный труд и предоставляемый в аренду персонал.

Пример-образец договора заемного труда вы можете скачать по ссылке .

Частные агентства занятости и заемный труд: кто может предоставлять персонал с 2016 года

Во-первых, по закону с 2016 года заемный труд сможет предоставляться компаниям только в нескольких случаях:

• заемный труд и аффилированные лица

Организация направляет сотрудников для выполнения работ к своему аффилированному юридическому лицу, являющемуся членом акционерного соглашения.

• Заемный труд и частные агентства занятости

Предоставлять персонал в найм сможет юридическое лицо, аккредитованное в службе занятости как частное агентство занятости.

Стоит отметить особо строгие условия для получения компанией аккредитации: заемный труд и все связанные с ним услуги смогут предоставлять исключительно частные агентства, для становления которых компании потребуются:

• Уставной капитал в размере 1 млн. руб.
• У генерального директора такой компании должно быть высшее образование в области кадрового дела, а так же опыт работы в этой области не менее трех лет.
• Обязательное отсутствие судимости у генерального директора.
• Отсутствие у компании и генерального директора долгов по налоговым выплатам и взносам в казну Российской Федерации.

Будьте бдительны в 2018 году, уже сейчас многие компании интересуются, как обойти закон о заемном труде, чтобы оказывать услуги аутстаффинга персонала или продавать другие формы и «альтернативы» заемного труда без официальной аккредитации компании в качестве агентства.

Помните, что с января 2016 года подобные услуги из области применения заемного труда могут оказывать исключительно аккредитованные государством частные агентства занятости, в том числе и компания ЗаШтатом.

Ограничения по заемному труду

Не остались без изменений и сами правила по предоставлению персонала, которыми будет ограничен заемный труд с 2016 года:

• Заработная плата передаваемых сотрудников по условиям не может быть ниже, чем у сотрудников той же специальности принимающей стороны.
• Работнику, передаваемому по договору о предоставлении заемного труда на выполнение работ, связанных с вредными и опасными условиями труда, в обязательном порядке выплачивается компенсация согласно характеристикам условий труда на рабочем месте принимающей стороны.
• Сотрудник не может быть передан для выполнения работ у принимающей стороны сроком более чем на 9 месяцев.
• Число сотрудников, передаваемых для выполнения работ частными агентствами занятости, не должно превышать средней численности сотрудников принимающей стороны, если не учтено мнение профсоюзной организации предприятия, на которое осуществляется вывод стороннего персонала. То есть использовать заемный труд в размере более чем 10% от личного штата можно будет только при разрешении профсоюзной организации, образованной в компании.

Запрет заемного труда с 2016 года

Есть и условия, при которых заемный труд запрещается полностью.

• Для выполнения работ, отнесенных трудовым законодательством к I и II классу опасности, так же как и для вредных условий работы 3 и 4 степени.
• Выполнение работ в качестве экспедиторов и членов экипажей морских судов и судов смешанного плавания.
• Для замены участвующих в забастовке сотрудников.
• Для выполнения работ в случае простоя производства принимающей стороны.
• При нахождении в процессе банкротства принимающей стороны.
• При введении принимающей стороной режима неполного рабочего дня в целях сохранения рабочих мест при угрозе увольнения сотрудников.

Кому будут предоставлять персонал в 2016 году

Заемный труд в 2018 используется физическими и юридическими лицами, как и прежде.

Однако теперь организациям, нуждающимся в услуге подбора, предоставления или вывода за штат уже имеющихся сотрудников, необходимо будет обращаться за услугой только в частные агентства занятости, которые в соответствии с законом получили аккредитацию на ведение деятельности такого рода.

Хотите использовать заемный труд в 2018 году?

Несмотря на закон о заемном труде и все изменения с 2018 года, и строгие правила осуществления деятельности по подбору и предоставлению персонала в 2016 году, заемный труд в РФ не запрещается, он становится легальным.

Строгие правила аккредитации частных агентств занятости оставит на рынке этой услуги только самые сильные компании, что позволит приобретателю услуги быть на 100% уверенным в своем контрагенте.

Компания «ЗаШтатом» готова ко всем изменением в 2018 году и смотрит в будущее с оптимизмом, готовясь к большому шагу в своей истории – официальной аккредитации и получении лицензии на предоставление заемного труда для того, чтобы и дальше работать в области аутсорсинга и аутстаффинга персонала в Санкт-Петербурге.

Позвоните нам и узнайте обо всех плюсах заемного труда в 2018 году у наших специалистов.

Заемный труд в его разных проявлениях появился в России десятилетия назад, и этот вид взаимодействия был очень распространен до того момента, как на законодательном уровне его не отрегулировали. С 1 января 2016 года в трудовом законодательстве страны имеется определение этого понятия: «Заемный труд представляет собой вид занятости, осуществляемый работником соответственно распоряжению работодателя в интересах юридического или физического лица, не выступающего в роли работодателя. Эта форма предполагает использование труда в интересах лица, начальником для него не являющегося. За рубежом подобные взаимоотношения называются аутстаффингом.

Природа явления

Аутсорсинг, аутстаффинг – это современное название заемного труда, которое мы позаимствовали из-за рубежа. Вне зависимости от формы этого взаимодействия отношения выстраиваются между тремя сторонами: компанией-заказчиком, компанией-исполнителем и работников. В качестве работодателя обычно выступает кадровое агентство, заключившее договор с работником, а также несущее ответственность и обязанности, характерные для работодателя. Заказчик и исполнитель подписывают между собой гражданско-правовой договор. Эти две формы заемного труда различаются по предмету договора: в случае аутсорсинга заказчик будет покупать услуги у агентства, а в случае аутстаффинга – труд определенного работника.

Современный закон о заемном труде содержит все сведения, которые регулируют подобное взаимодействие между работником и тем, на кого он работает. Для последнего в таком виде взаимодействия недостатков нет, а для работника имеются. На него не будут распространяться льготы в соответствии с локальными нормативными актами, а на «арендованных» сотрудников любые отчисления в фонды не производятся.

У кого есть право на предоставление таких услуг?

Федеральный закон о запрете на использование такой формы взаимодействия вступил в силу в начале 2016 года, и с тех пор предоставлять персонал имеют право исключительно компании, имеющие регистрацию и прошедшие аккредитацию в соответствующей форме. Требования к подобным агентствам достаточно высоки и полностью отвечают ФЗ:

• У компании должен быть уставной капитал от 1 миллиона рублей;
• Не должно быть каких-то задолженностей перед бюджетом;
• У руководителя должно иметься высшее образование, стаж в работе в сфере трудоустройства не менее двух лет;
• У руководителя не должно быть судимостей за преступления против личности или в экономической сфере.

В качестве агентств не имеют права выступать компании, практикующие деятельность в соответствии со специальными режимами налогообложения. Это связано с тем фактом, что аутстаффинг использовался и довольно часто в качестве способа уйти от налогов.

Имеют право заниматься предоставлением персонала и иные организации. Однако в законодательстве нет четкого указания, какие именно. Персонал может предоставляться по договору на срок не более 9 месяцев.

Кому предоставят персонал?

Законодательством ограничен круг компаний, имеющих право на аренду персонала. Агентства занятости могут подписывать с работником трудовой договор при его временном направлении для работы:

• К физическому лицу, чтобы оказать помощь по ведению домашнего хозяйства, если он не выступает в качестве ИП;
• К юридическому лицу или ИП для исполнения обязанностей сотрудников, которые отсутствуют, но при этом место работы за ними сохраняется;
• К ИП или юридическому лицу в связи с расширением производства на ограниченный период времени.

Ограничения в предоставлении персонала

Существует несколько целей, для которых использовать заемный труд РФ нельзя:

• Для замены персонала, который участвует в забастовке;
• Для выполнения работ при простое, реализации процедуры банкротства, введения режима неполного рабочего времени;
• Приостановка работы сотрудников компании в соответствии с действующим законодательством.

У частного агентства занятости нет права направить персонал на такие виды работ:

• На опасные объекты производства первого и второго классов;
• На рабочие места, которые относятся к 3 или 4 степени вредности условий или опасности труда;
• На должности, которые есть в штатном расписании принимающей компании, но при этом они необходимы для получения определенной разрешительной документации;
• Членами экипажей судов смешанного плавания и морских судов.

Ответственность

Последнее изменение в законодательстве прописывает определенную ответственность за нарушения трудового кодекса. Для агентств предусмотрена ответственность в субсидиарной форме по обязательствам, которые вытекают из трудовых отношений с сотрудниками, направленными на временные работы по договору. Принимающая сторона будет ответственна по обязательствам по выплате заработной платы, прочих сумм, которые причитаются работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение установленного срока, оплаты отпуска, выплат при увольнении и иных выплат, которые причитаются работнику.

Аутсорсинг персонала

Под термином аутсорсинг скрывается понятие аренды услуг. В случае такого взаимодействия происходит передача функций, непрофильных для компании, внешнему исполнителю, имеющему специализацию в соответствующей области. Аутсорсинг не является формой заемного труда. Запрет на последний тоже может быть опасен для этой формы взаимодействия, так как отдельные положение договора могут вступить в противоречие с новыми положениями закона.

Различие между аутсорсингом и аутстаффингом состоит в том, что персоналом в последнем случае деятельность осуществляется под бдительным контролем заказчика. В первом случае в центре взаимоотношений находится результат услуг или работ, а деятельность исполнителей заказчиком не контролируется. Работники оформлены у исполнителя, зарплата выплачивается им, рабочие места находятся на его территории, может предполагаться выезд к заказчику.

Сотрудник в аренду

Заемный труд часто необходим компаниям, которые нуждаются в услугах определенных специалистов, однако в штате их держать не хотят. К примеру, небольшой косметический салон не нуждается в том, чтобы бухгалтер работал там постоянно, его услуги требуются только на время составления отчетов. Некоторые компании практикуют наем рабочих на базе аутсорсинга большей части сотрудников. Обычно основные функции исполняются штатными сотрудниками, а вспомогательные переходят на плечи временных. Тут базовым является принцип сосредоточения на той работе, которая получается лучше всех, а второстепенные обязанности передаются людям, которые с ними тоже отлично справятся.

Аутсорсинг – это такая форма взаимодействия, которая используется для работы не только простых рабочих, но и «белых воротничков». Подобная форма труда используется и торговыми сетями, где могут потребоваться менеджеры по продажам. В банках временные сотрудники не будут заниматься какими-то банковскими операциями, однако их могут привлечь к продаже и продвижению определенных продуктов и услуг. При найме топ-менеджеров тоже используется технология заемного труда.

Рынок труда в последнее время изменил свою структуру, теперь там есть представители профессий, которые не желают многие годы занимать одну и ту же должность, они нанимаются в разные компании для конкретных заказов. По завершению одного проекта они отдыхают, а потом переходят на новый.

Мировая практика заемного труда

Заемный труд в мировой практике уже давно используется, и на текущий момент европейскими агентствами занятости ежегодно трудоустраивается более 7 миллионов человек. Использование такой формы трудовых взаимоотношений не предназначено для лишения работника определенных социальных гарантий. Этот процесс стал объективным в сфере глобализации экономики, и важным моментом тут становится конкурентная борьба между предпринимателями, нацеленными на максимизацию эффективности, а также между работниками, которые ориентированы на получение лучших предложений.

Если предприятие минимизирует расходы, а также снижает себестоимость продукции, то оно получает конкурентные преимущества на рынке. Однако от кадров в таких условиях требуется постоянно доказывать свою пригодность в профессиональном плане, чтобы оставаться востребованными на рынке труда. Заемный труд в РФ только начинает активное использование по подобной схеме. За рубежом именно такие работники часто получают предложения от компаний оставаться в штате на постоянной основе. В западных странах отмечается огромный вклад агентств занятости в рынок труда, так как с из помощью создаются новые рабочие места. Это не подмена существующих штатных единиц, более 80% мест, которые создавались в определенных компаниях для заемных работников, становятся постоянными, так как теперь появляется человек, который может ее выполнить.

Итак, закон о заемном труде стал тем самым регулятором, который обеспечивает определенную форму взаимодействия между работником и работодателем, чтобы не было вопросов ни к выполнению социальных обязательств, ни к выплате налогов и прочим моментам. Именно поэтому становится настолько востребованной услугой.

До 2016 года многие российские работодатели использовали услуги кадровых агентств как альтернативу приема сотрудников на работу в штат. Агентство получало оплату, работодатель сокращал расходы на персонал, избегая необходимости оплачивать отпуска, больничные и налоги. Работник чаще всего был не против, особенно в периоды кризиса на рынке труда. Однако со временем соблюдение трудовых прав работников отошло на второй план. Это привело к запрету заемного труда в России с 1 января 2016 года (Федеральный закон от 5 мая 2014 г. №116-ФЗ).

До 2016 года предоставление труда персонала не было урегулировано трудовым законодательством. Теперь в нем появился новый термин «заемный труд», который означает труд работника по распоряжению работодателя, но в интересах, под управлением и контролем лица, не являющегося работодателем такого сотрудника (далее принимающая сторона).

Работодатель и принимающая сторона заключили договор о предоставлении труда персонала;

Отношения работника с принимающей стороной будут иметь временный характер (до девяти месяцев при расширении производства, для временной замены отсутствующих работников и т. д.);

Сотрудник согласен выполнять работу для принимающей стороны;

Работник будет выполнять работу по своей трудовой функции;

Принимающая сторона учла мнение профсоюза, если при временном расширении производства привлекает персонал в количестве более 10 процентов от среднесписочной численности работников компании.

Кто может предоставлять персонал

Закон существенно ограничил круг субъектов, которые могут предоставлять труд работников (п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1). С 2016 года к ним отнесены только:

Частные агентства занятости, прошедшие аккредитацию на право осуществления деятельности по предоставлению труда персонала (п. 1 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29 октября 2015 г. № 1165 , далее - Правила);
- иные лица, если они являются аффилированными либо сторонами акционерного соглашения и т. п.

Условия и порядок предоставления труда работников аффилированными и иными связанными лицами должен установить специальный федеральный закон. Вместе с тем проект такого закона еще не принят. Таким образом, на сегодняшний день только частные агентства занятости могут с соблюдением буквы закона заниматься деятельностью по предоставлению труда персонала.

Как проверить, нарушает ли компания запрет на заемный труд

В первую очередь необходимо проверить все договоры компании, по которым работы выполняет персонал контрагента, и убедиться, в чьих интересах «чужой» персонал выполняет работу, кто контролирует его работу и дает персоналу задания. Если это делает сам заказчик работ, то компания использует заемный труд и нарушает запрет вне всяких сомнений.

Косвенные признаки использования заемного труда

При проверке договоров с контрагентами стоит обращать внимание на следующие признаки (ст. , ТК РФ):

Сотрудники исполнителя выполняют работы по должностям, которые есть в штатном расписании компании-заказчика;

Работники исполнителя соблюдают правила внутреннего трудового распорядка компании-заказчика; - в договорах с исполнителем отсутствует конкретный объем работ, выполняемый последним; - работники исполнителя включены в производственную деятельность заказчика; - труд работников исполнителя оплачивает непосредственно заказчик; - заказчик участвует в подборе исполнителем работников; - одни и те же работники исполнителя систематически привлекаются к выполнению работ для заказчика в течение длительного периода времени; - заказчик предоставляет работникам исполнителя гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством.

Готовясь к вступлению в силу закона о запрете заемного труда, многие компании заключили дополнительные соглашения к договорам со своими контрагентами, установив в них, что деятельность своего персонала по договору полностью контролирует исполнитель, а не заказчик. При этом стороны назначают своих уполномоченных представителей для взаимодействия в отношении выполнения работ, и только эти лица вправе контактировать в рамках таких отношений.

Указанное изменение поможет компаниям избежать привлечения к ответственности за нарушение запрета заемного труда. Штрафы могут составлять до 200 000 рублей за каждое нарушение (ст. 5.27 КоАП РФ). Однако такое изменение должно быть не только внесено в текст договора, но и применено на практике. Только в случае, если начальник отдела компании-заказчика перестанет давать «руководящие указания» рядовым сотрудникам компании-исполнителя, риск признания отношений использованием заемного труда действительно можно ограничить.

Оценивая риски, нужно помнить, что по требованию работника компании-исполнителя суд также вправе признать отношения компании-заказчика и сотрудника трудовыми (ст. 19.1 ТК РФ). Это может повлечь обязанность принять на работу такого работника и выплатить в его пользу все компенсации, предусмотренные трудовым законодательством.

У компаний, которым по тем или иным причинам необходим «безрисковый» заемный труд, есть две возможности:

Изменить подход и заключать договоры оказания услуг, по которым работы будут выполняться силами исполнителя и с учетом положений действующего законодательства о запрете заемного труда (перейти от аутстаффинга к аутсорсингу);

Заключить договор о предоставлении труда персонала с частным агентством занятости и использовать внешних работников только по договору с ним в рамках, допускаемых новым законодательством.

Как работать с частным агентством занятости

Итак, работа с агентством позволяет использовать труд предоставленных работников без риска привлечения к ответственности. Выясним, на что принимающая сторона должна обратить внимание при выборе контрагента.

Аккредитация. Необходимо уточнить, прошло ли агентство аккредитацию в установленном порядке. Такую аккредитацию вправе предоставлять только Роструд не более чем на три года (с возможностью последующего продления). Факт аккредитации агентства подтвердит уведомление, выданное Рострудом (п. 12 Правил). Действительность этого документа можно проверить в реестре, размещенном на сайте госоргана: rostrud.ru/rostrud/deyatelnost/?CAT_ID=6267 .

Конфиденциальность. Компании предстоит предоставлять агентству информацию, предназначенную для ограниченного круга лиц, в частности, сведения о размере зарплаты штатных сотрудников (ч. вторая , третья ст. 341.1 ТК РФ). Нужно обеспечить безопасность такой информации. Для этого заключите соглашение о неразглашении конфиденциальной информации и получите гарантии надлежащей обработки и защиты персональных данных, доступ к которым будет у агентства.

Репутация и опыт. Лучше отдать предпочтение компаниям, которые уже определенное время работают на рынке этого вида услуг и имеют репутацию ответственного работодателя. На практике такие компании наиболее подготовлены к изменениям законодательства, регулирующего их деятельность.

С 1 января 2016 года Общество с ограниченной ответственностью "Рабочие кадры", в соответствии с Федеральным Законом РФ от 05.05.2014г № ФЗ-116, аккредитовано Федеральной службой по труду и занятости (Роструд) в качестве и имеет право оказывать услуги по предоставлению персонала.

Генеральный директор компании «Рабочие кадры»
Ретунская Виктория Сергеевна

В настоящее время в российской юридической литературе активно дискутируется проблема заемного труда. Объяснить такое внимание к заемному труду можно, прежде всего тем, что на практике российские работодатели все чаще применяют механизм заемного труда в его различных формах.

Н.В. Заклюжная отмечает, что действующий Трудовой кодекс РФ не отвечает современным реалиям и не учитывает активного развития новых разнообразных форм вовлечения граждан в трудовую деятельность. В нем должна найти разрешение проблема гибкости правового регулирования трудовых отношений, возможности широкого использования не только стандартных трудовых договоров, но и различных договоров, регулирующих нестандартную (нетипичную) занятость [Заклюжная, 2013]. Данная позиция представляется обоснованной, так как для активно развивающейся экономики страны необходимо, что бы низкоэффективные рабочие места заменялись высокоэффективными.

Итак, что же понимается под заемным трудом. А.С. Безруких указывает, что заемный труд представляет собой работу, выполняемую работником определенной квалификации, нанятым и предоставленным агентством заемного труда в распоряжение третьей стороны, называемой пользователем, для выполнения работы в пользу последнего [Безруких, 2014]. Исходя из этого понятия для заемного труда характерно: во-первых, наличие трех сторон: работник, агентство - направляющая сторона, третья сторона - принимающая; работник поступает в распоряжение принимающей стороны, то есть выполняет работу под ее управлением и контролем; в-третьих, наличие у работника определенной квалификации.

М.В. Колганова определяет заемный труд как труд работников, состоящих в трудовых отношениях с работодателем - кадровым агентством, которые периодически направляются на предприятия-пользователи с целью выполнения временной или иной работы под их контролем и подчинением внутреннему трудовому распорядку [Колганова, 2008, c.28]. Следует обратить внимание на то, что в данном определении речь идет о временном характере направления работника к принимающей стороне.

С.В. Пшеничников указывает, под заемным трудом понимается труд работника, связанного трудовым договором с организацией - юридическим работодателем, в пользу третьего лица по договору этого лица с организацией - юридическим работодателем [Пшеничников, 2013, c.125]. То есть стороны между собой связаны договорами: работник и юридический работодатель заключают трудовой договор, юридический работодатель и третье лицо оформляют гражданско-правовой договор.

Также следует отметить, что многие авторы определяют заемный труд как синонимом лизингового труда. По мнению Е.Н. Новиковой суть этого понятия "заемный труд" заключается в том, что специализированное коммерческое агентство нанимает в свой штат сотрудников (временных или постоянных) для выполнения определенной работы для компании-клиента. Агентство передает таких сотрудников "в аренду" на определенное время, но при этом они остаются в штате агентства и пользуются всеми социальными благами, которые агентство предоставляет своему персоналу [Новикова, 2010, c. 27]. Так как работники остаются в штате агентства трудовые отношения между ними и компанией-клиентом не возникают.

Кроме лизинга персонала (leasing) под заемным трудом также понимают выведение за штат (outstaffing). Нередко этим понятием охватывают и привлечение работников сторонних организаций для выполнения определенных видов непрофильных работ (outsourcing), а также использование гибкого (временного) персонала (flexible (temporary) staff) [Офман, 2011, c. 50]. Конкретные формы заемного труда будут рассмотрены далее.

Таким образом, обобщая понятия высказанные учеными, следует сказать, что для заемного труда характерно следующее:

1) трехсторонний характер правоотношений;

2) предметом договора при применении заемного труда является предоставление работников для выполнения определенной работы для компании - пользователя;

3) трудовые отношения между организацией-пользователем и работником не возникает.

В настоящее время принят Федеральный закон от 05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон № 116-ФЗ). Cтатьей 5 вышеуказанного закона в Трудовой кодекс РФ введена ст. 56.1, содержащая понятие заемного труда. Согласно вышеуказанной статье под заемным трудом понимается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника [Федеральный закон № 116-ФЗ].

При этом заемный труд должен иметь цель, направленную на умаление прав и законных интересов работников, например, такую как нежелание принимающей стороны предоставлять работникам в полном объеме гарантии и выплачивать компенсации, установленные трудовым законодательством и законодательством о социальном обеспечении, а также иные ограничения трудовых правах и свобод работников (сюда можно также отнести уменьшение размера заработной платы, недопущение к участию в коллективных переговорах, замена работников, участвующих в забастовке, и другие нарушения).

Как видно, основной элемент заемного труда - цель его применения: умаление прав и гарантий работников. В таком виде заемный труд должен быть запрещен, что вполне соответствует общепринятому мнению об услугах по предоставлению персонала [Стружков, Бенмерабет, 2013, c. 38]. В указанной позиции не учитываются интересы работодателей, для которых применение заемного труда является экономически выгодным и помогает решить проблемы с поиском персонала, когда по каким либо причинам он срочно необходим.

За запрет заемного труда также высказывается профессор А.Ф. Нуртдинова. Она указывает, что сама концепция заемного труда является ущербной и искусственной. При использовании концепции "треугольника" - заемный работник - частное агентство занятости - предприятие-пользователь - происходит искусственное замещение фактических трудовых отношений, которые складываются между работником и предприятием-пользователем, на якобы трудовые отношения между частным агентством занятости и работником. Таким образом, возникающие фактические трудовые отношения не регулируются [Нуртдинова, 2004]. Сторонники запрета заемного труда исходят из того, что при его применении нарушаются права и законные интересы работников, так как фактические трудовые отношения между ними и предприятием-пользователем выпадают из правового регулирования.

Таким образом, идея о запрете заемного труда уже давно обсуждается в научной литературе.

Однако существует и противоположная точка зрения, согласно которой необходимо урегулировать заемный труд на законодательном уровне, принять нормативный акт, где предметом регулирования выступают комплексные общественные отношения, возникающие в связи с использованием заемного труда. Данного мнения придерживается В.Г. Сойфер. В частности В.Г. Сойфер указывает, что идея запретить заемный труд на российских предприятиях, приравняв его к принудительному, могла родиться только в условиях пассивного отношения науки трудового права к проблеме заемного труда как новой формы занятости граждан, недостаточной разработки теории трудового договора, трехстороннего трудового правоотношения, отсутствия конкретно-социологических исследований на предприятиях и в организациях, посвященных правовому обеспечению заемного труда. [Сойфер, 2013, c.15]. Специалисты в области спортивного права рассматривают такие переводы как юридическое оформление перехода (трансфера) спортсмена в другой клуб на условиях "аренды" [Алексеев, 2013, c.619].

Альтернативой запрета заемного труда, по мнению В.Г. Сойфера стало бы надлежащее урегулирование указанной сферы отношений путем принятия Законопроекта "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам".

Подобную позицию занимает Л.И. Смирных. По ее мнению заемный труд выгоден как для работодателя, так и для работника. Однако всё это справедливо лишь при условии соблюдения сторонами норм, которые должны быть установлены для обеспечения и защиты интересов всех участников заёмного труда. А запрет заемного труда не способен защитить интересы ни одной из сторон [Смирных, 2012, c. 4]. Представляется, что для соблюдения указанного условия необходимо не только надлежащее правовое регулирование отношений в указанной сфере, но также и наличие эффективного механизма защиты прав наиболее слабой стороны - направляемого работника.

Н.М. Саликова указывает, что прямой запрет заемного труда малоэффективен. Трудовое законодательство должно быть современным, гибким и учитывать интересы и государства, и работников, и работодателей [Саликова, 2012, c. 180]. Легализация процедуры предоставления персонала в наем не только устранит существующие противоречия, но и станет мощным импульсом для развития цивилизованного рынка труда без ущемления прав и гарантий заемных работников с учетом интересов частных агентств занятости и предприятий-пользователей. Это поможет в решении проблем безработицы и позволит защитить права работников, которые в силу определенных обстоятельств предпочтут работу по временным проектам на различных предприятиях постоянной работе у одного работодателя [Копосов, 2007, c.23]. Таким образом, законодательное закрепление процедуры направления работников не только позволит избежать нарушения их прав, но и послужит средством решения проблемы с безработицей.

Такого же мнения придерживается Х.Стротман, который указывает, что применение заёмного труда рассматривается как инструмент краткосрочного повышения гибкости рынка труда, который способствует снижению уровня безработицы .

По мнению некоторых авторов, применение заемного труда также может помочь в той ситуации, когда по определенным причинам работники временно отсутствуют на работе, но за ними сохраняется рабочее место, например при длительной болезни, нахождении в отпуске, при этом для работодателя возникает риск простоя или увеличения издержек. В данном случае заёмный труд может рассматриваться как альтернатива, если речь идёт о срочной, непредвиденной (незапланированной) и неопределённой по сроку замене временно отсутствующего работника .

Однако не все разделяют данное мнение. Т.Ю. Коршунова отмечает, что разработчики концепции заемного труда утверждают, что он позволит предприятиям-пользователям быстро заменить отсутствующих по той или иной причине работников. В связи с этим отметим, что для замещения временно отсутствующих работников не требуется заключать договоры аренды персонала. Традиционное трудовое право уже выработало для этого институты временного заместительства и заключения срочного трудового договора [Коршунова, 2011, c.7].

Дискуссия по вопросу легализации заемного труда обуславливается, прежде всего, тем, что заемный труд получил достаточно широкое распространение в России. При этом заемный труд имеет как положительные моменты, так и отрицательные.

Заинтересованность работодателей в заемном труде объясняется следующим.

Во-первых, использование заемного труда позволит работодателю оперативно решать кадровые вопросы:

Возможность резкого увеличения количества работников в случае необходимости с последующим уменьшением без выплат выходного пособия;

Возможность привлечения временных работников, когда держать и в штате организации не целесообразно;

Оперативное привлечение узкоспециализированных специалистов;

Во-вторых, минимизирование расходов, в том числе: по страхованию от несчастных случаев, отчислению налогов, обучению работников, оплате отпусков и пособий по временной нетрудоспособности и др.

В-третьих, использование заемного труда снижает риск работодателя быть привлеченным к административной ответственности за нарушение трудового законодательства.

Однако, при применении заемного труда для работодателей сохраняется риск признания трудовыми отношений возникающих при заемном труде в силу ст. 16 Трудового кодекса РФ.

В качестве примера можно привести Апелляционное определение Пермского краевого суда от 16.05.2012 по делу № 33-2818/2012. Данным определением отменено решение Кировского районного суда от 01.02.2012 об отказе в удовлетворении требований об оформлении трудовых отношений.

Суть дела: истица обратилась с иском к ООО "А" в лице Филиала в г. Перми, заявила требования о возложении на ответчика обязанности надлежащим образом оформить трудовые отношения - заключить письменный трудовой договор, издать приказ о приеме на работу, внести запись в трудовую книжку; восстановить на работе в ООО "А"; взыскать с ООО "А" оплату вынужденного прогула и компенсацию морального вреда.

Требования истец мотивировала тем, что фактически в 2011 году она была принята на работу в ООО "А" было определено место ее работы на территории предприятия, установлен рабочий режим, специалисты предприятия руководили ее работой, заработную плату она получала через другую фирму - ООО "Б", работником которой не являлась. В установленном порядке трудовые отношения оформлены не были, после того как работодатель узнал о ее беременности, ей было отказано в допуске к работе.

В ходе судебного разбирательства истец уточнила основание иска, указала, что договор возмездного оказания услуг, оформленный с ООО "Б" является фиктивным, поскольку собеседование проходило на территории ООО "А", с ней беседовал руководитель производства, был проведен инструктаж, оформлен пропуск, она получала талоны на молоко, как и прочие работники предприятия.

При принятии решения суд руководствовался положениями ст. 16 Трудового кодекса РФ в соответствии с которой основанием возникновения трудовых отношений является заключение трудового договора, а также фактического допущения работника к работе.

Работа, которую выполняла истица, является обеспечивающей производственную деятельность ответчика и не связана с какой-либо временной необходимостью. При указанных обстоятельствах, тот факт, что для выполнения данной работы ответчиком были привлечены лица, направленные иной организацией - ООО "Б" сам по себе не свидетельствует о том, что между истцом и ответчиком не могли возникнуть трудовые отношения. трудовой договор оутсорсинг персонал

Судом установлены обстоятельства имеющие значение для дела. Истец в интересах ООО "А" занималась деятельностью, которая соответствует описанию трудовых обязанностей по конкретной должности. По характеру деятельности предприятия данная работа носила постоянный характер.

До начала работ истец прошла собеседование с руководителем подразделения ООО "А", имеющим право принимать решение о приеме на работу и увольнения, была допущена на территорию предприятия ООО "А", имела доступ к товарно-материальным ценностям ответчика. На истца была возложена обязанность личного выполнения работы в определенном месте и в определенное время в течение рабочей недели, установлены дни отдыха, установлена обязанность согласовывать свое отсутствие на определенном месте работы, что не соответствует заявленному ответчиком гражданско-правовому характеру отношений. При данных обстоятельствах, суд посчитал установленным, что в период выполнения работы истец фактически подчинялась правилам трудового распорядка ответчика.

Кроме этого, при принятии решения о допуске ее к работе от истца потребовали представления медицинской справки, что также не предусмотрено гражданско-правовым соглашением, но является условием для оформления трудовых отношений.

При данных обстоятельствах ответчик является стороной фактических трудовых правоотношений, в связи с чем договор истца с ООО "Б", не подлежит применению. Суд посчитал, что данный договор не порождает у подписавших его лиц правовых отношений, поскольку прикрывает фактические трудовые отношения истца и ответчика.

Проанализировав обстоятельства дела, представленные сторонами доказательства, коллегия полагает, что между сторонами фактически сложились трудовые отношения, в том смысле, который установлен ст. 15 Трудового кодекса РФ [Апелляционное определение от 16.05.2012 № 33-2818/2012].

Интерес работников выражается, прежде всего, в возможности трудоустроиться. Для некоторых категорий работников заемный труд может стать единственной возможностью трудоустроиться, например, для работников без опыта работы, старших возрастов, студентов. Данная форма трудоустройства в ряде случаев это возможность проявить себя и получить постоянное место работы.

Рисков для работников при заемном труде существенно больше и это, прежде всего низкий уровень защищенности прав заемных работников. К числу недостатков также можно отнести неопределенность места работы, невыплата выходного пособия при прекращении отношений, отсутствие гарантии постоянной занятости и др.

В настоящее время законодатель пошел по следующему пути разрешения данной проблемы. Ст. 5 Федерального закона от 05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон № 116-ФЗ) ввела в Трудовой кодекс РФ ст. 56.1 согласно которой заемный труд запрещен. Данная статья вступила в силу с 1 января 2016 года.

Однако вышеуказанным законом введена новая процедура - осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала). Данная деятельность заключается в направлении работодателем своих работников временно с их согласия к иным физическим или юридическим лицам, которые не являются работодателями данных работников. Работники направляются для выполнения трудовых функций указанных в их договорах, но под контролем и управлением принимающей стороны.

Принципиально новая процедура отличатся от заемного труда лишь тем, что законодателем сужен круг субъектом которые могут заниматься таким видом деятельности. А также установлено большое количество запретов. В частности нельзя направлять работников на производства, отнесенные к объектам I и II опасности, на рабочие места, условия труда на которых отнесены к вредным либо опасным условиям.

Таким образом, в настоящее время понятие заемного труда законодательно закреплено. Законодатель пошел по пути запрета заемного труда. Данная позиция уже нашла своих сторонников и противников.